Pierwodruk: Lwów 1885.
Państwo i prawa nabyte.
Między prawami zasadniczymi obywateli wspominają także częstokroć o nietykalności prawa własności, która w ustawach zasadniczych znalazła wyraz[1]). To uwydatnienie prawa własności jest uzasadnione wielkim znaczeniem prawa tego dla osób pojedynczych, jednakże jest tylko szczególnym zastosowaniem zasady powszechnej nietykalności praw nabytych w ogólności. Musimy tedy przede wszystkim stosunek państwa do praw nabytych w ogólności rozebrać.
I. Pojęcie prawa nabytego (jus guuesitum).
Nauczyciele prawa politycznego (jak Gerber, Bluntschli), mówią o prawach nabytych, jako o granicy władzy państwowej, a w szczególności władzy ustawodawczej, przede wszystkim chodzi tedy o wyświecenie pojęcia prawa nabytego. Przez prawa nabyte rozumiemy takie uprawnienia, w których ogólna możność w prawie przedmiotowym zawarta, stała się u pewnej osoby rzeczywistą przez jakiś akt prawny, czy to czynność prawną lub ustawę, lub w ogóle inny fakt, uzasadniający prawo podmiotowe, tak, że w skutek tego faktu prawo stało się u tej osoby rzeczywistym pomnożeniem jej indywidualnego zakresu prawnego. Do pojęcia prawa nabytego należą według trafnego określenia UIbricha[2]) trzy istotne cechy a) prawo przedmiotowe, które uznaje możność nabycia, b) szczególna zasada nabycia w prawie uznana np. umowa, przedawnienie, zarządzenie władzy państwowej, mocą której c) to uprawnienie dla pewnej osoby fizycznej lub prawniczej obecnie jest uzasadnione. Ustawa np. stanowi termin pełnoletności ze skończonym 21 lub 24 rokiem życia, natenczas wszyscy po dojściu do tego wieku stają się pełnoletnimi i pełnoletność z tą chwilą jest dla nich prawem nabytym. Ustawa dozwala wszystkim nabywać nieruchomości, jeżeli ktoś korzystając z tej możności ogólnej grunt jakiś kupił i tenże mu oddanym został — natenczas ma prawo nabyte do tego gruntu. Zmieni się ustawa np. termin pełnoletności, albo zdolność wszystkich do nabywania nieruchomości — natenczas ci, którzy za panowania dawniejszej ustawy nie nabyli jeszcze pełnoletności, albo nieruchomości, nie mieli praw nabytych.
Do praw nabytych nie można liczyć swobodnego działania w dziedzinie, gdzie ustawodawstwo dotychczas żadnego nie zawierało ograniczenia. Kto np. przed zaprowadzeniem monopolu tytoniowego uprawiał tytoń na swoich gruntach, nie raz prawa nabytego do uprawy tytoniu, tylko uprawa tytoniu przez zaprowadzenie monopolu mogłaby być na przyszłość wzbronioną.
Również nie należy do kategorii praw nabytych korzystanie z pewnych urządzeń prawnych, np. kto korzystał z wolności prasy, z wolności od cła pewnych towarów, jeździł po drodze na której dotąd nie pobierano myta— ten nie nabył przez to prawa do wydawania dalszego dziennika w dotychczasowych warunkach, jeżeli ustawa prasowa się zmieniła, albo do dalszego wolnego sprowadzania towarów, od których cło wprowadzono, albo do uwolnienia od myta, które później zostało urządzone. Są to wszystko tylko faktyczne objawy działalności w sferze prawnej, które doznają zmiany, skoro ustawa nowa sferę swobodnej działalności ścieśni, lub w ogólności zmieni.
Prawa nabyte pozostać mogą tak w dziedzinie prawa prywatnego, jako też w dziedzinie prawa publicznego.
1) Do prywatnych praw nabytych liczymy te uprawnienia konkretne, które pod panowaniem dotychczas obowiązującego prawa powstały. Tutaj istnieje zasada, że ustawy nowe nie działają, wstecz i pozostawiają nienaruszonymi zeszłe dawniej fakty prawne i polegające na nich prawa prywatne.
2) Także prawa publiczne, które na skutek posiadania, z ustawy, umowy lub konkretnego zarządzenia władzy państwowej powstały, mogą przybrać charakter praw nabytych a mianowicie:
a) uprawnienia polityczne, jak prawo monarchy do rządzenia, prawo członków rodziny panującej do następstwa tronu, prawo należenia do izby wyższej, prawo uwolnienia od obowiązków politycznych jak służby wojskowej, podatków. — Także prawo do wykonywania sądownictwa patrymonialnego i do policji dawniejszych zwierzchności gruntowych wobec byłych poddanych do tej kategorii należą:
b) uprawnienia obywatelskie np. nabyte na podstawie istniejących ustaw obywatelstwo, albo prawo swojszczyzny itd.
II. Stanowisko państwa do praw nabytych.
W zasadzie państwo winno szanować prawa nabyte. Gdyby państwo wobec praw nabytych kierowało się bezwzględną wolnością działania, na ten czas byłoby ono w sprzeczności ze swoim najwłaściwszym powołaniem tj. opieką najwyższą porządku prawnego, gdyż nie uznawałoby samo znaczenia i świętości prawa, którego przestrzegania domaga się od wszystkich. Dla tego prawidło nietykalności praw nabytych samo przez się wypływa z pojęcia prawa i jego uznania w państwie.
Zasada nietykalności praw nabytych jest bezwzględną granicą władzy państwa w jej działalności administracyjnej, ale także władza ustawodawcza nie powinna bez naglącego powodu i nie wynagrodziwszy uprawnionego od niej odstępować.
Jednakże prawa nabyte nie są tak nietykalnemu, aby ich zniesienie bezwzględnie nie mogło nastąpić, bądź w drodze ustawodawczej, bądź w drodze konkretnego zarządzenia władzy państwowej
A) Interes publiczny może wymagać koniecznie, ażeby prawa, które stanowią przeszkodę prawidłowego rozwoju prawnego, nie tylko więcej nie powstawały w przyszłości, ale także, aby już nabyte tego rodzaju prawa więcej nie były wykonywane. Niezmienność bowiem sprzeciwia się istocie prawa, które istnieje celem poparcia; rozwoju społecznego i musi ulec zmianie w razie stanowczej zmiany stosunków — a zachowanie praw nieodpowiednich i szkodliwych mogłoby rozwój społeczny ludu powstrzymać, nawet uczynić wprost niemożliwym.
Z tego powodu musi ustawodawstwo częstokroć znieść prawa nabyte tj. nie tylko na przyszłość nie dopuścić powstania nowego prawa,; lecz nawet istniejące już uprawnienia zniweczyć. Przykłady takich zarządzeń ustawodawczych nastręcza zniesienie niewoli, poddaństwa niewolniczego, danin poddańczych, uregulowanie służebności — w ogóle całe ustawodawstwo, znane pod nazwą uwolnienia gruntów od ciężarów (Grundentlastung), które uchyliło wszelkie obciążenia gruntów i daniny, niezgodne z racjonalnym trybem gospodarstwa rolniczego.
Przeciw objawom takim władzy ustawodawczej, które znoszą zarazem prawo przedmiotowe i uprawnienia podmiotowej nie ma żadnego środka prawnego, ani skargi, ani pretensji do odwołania ustawy, ani nawet prawa do wynagrodzenia szkody. Jednakże zachodzi tutaj różnica między uprawnieniami publicznymi a prywatnymi.
1) Uprawnienia publiczne, które służą osobom pojedynczym w interesie publicznym, muszą ze względu na dobro publiczno bezwarunkowo i bez wynagrodzenia ustąpić. To odnosi się mianowicie do uprawnień, tkwiących w konstytucji, lub zawierających w ogólności prawo do wypełnienia funkcji państwowych, czyli do tzw. uprawnień politycznych. Zmiana konstytucji lub organizacji władz znosi je bezwzględnie i bez wynagrodzenia. Przez zniesienie izby panów, lub sądownictwa patrymonialnego ustałyby wszystkie prawa nabyte do zasiadania w tej izbie, a względnie do wykonywania sądownictwa[3]). Tylko, jeżeli z uprawnieniami publicznymi połączone są takie korzyści, które z istoty służą osobom pojedynczym, jako: takim, np. stopień służbowy połączony z urzędem, prawa książąt domu panującego do utrzymania, mieszkańców miast pewnych do korzystania ze zakładów publicznych, prawa pewnych rodzin do utrzymywania regaliów np. poczty — gdzie zatem prawo publiczne ma przymieszkę prywatną a w szczególności do niego jest przywiązany pewien interes ekonomiczny, — tam ustawodawstwo tę stronę prywatnoprawną winno pozostawić nienaruszoną, albo gdzie ze względów1 publicznych zmiana, albo zniesienie tych praw będą konieczne musi dotychczas uprawnionych stosownie wynagrodzić, (Bluntschli II. 141).
2) Co do uprawnień prywatnych wysmagają przeważające względy słuszności, tudzież wzgląd na stałość porządku prawnego — aby w razie zniesienia, takowych dotychczas uprawnieni otrzymali odpowiedne wynagrodzenie. To odnosi się szczególnie do tych praw, które dla posiadaczy nastręczają pewien interes ekonomiczny, Przez zniesienie tych praw ma tylko ustać prawo, które stanowi przeszkodę rozwoju społecznego, bynajmniej zaś nie ma dla uprawnionego zginąć jego wartość ekonomiczna[4]), bez której tenże częstokroć nie mógłby dalej prowadzić gospodarstwa. Jeżeli np. państwo, jak to miało miejsce przy indemnizacji, zniosło daniny i robocizny, jako formy praw, niezgodne z wolnością osobistą i rozwojem gospodarczym — musiało uprawnionym przyznać tytułem wynagrodzenia stosowny kapitał, aby im umożliwić nabycie odpowiedniej do gospodarstwa potrzebnej pracy, w drodze wolnej konkurencji. Bez tego wynagrodzenia dawniejsi uprawnieni nie mieliby możności dalszego prowadzenia gospodarstwa. To samo odnosi się do konieczności wynagrodzenia tych fabrykantów, którym państwo odbiera dalszą możność prowadzenia fabryki, zaprowadzając dla artykułu produkowanego monopol państwowy[5]). Do tych to praw prywatnych, przedstawiających dla uprawnionych interes ekonomiczny, odnosi się przepis ustaw zasadniczych, dozwalający ich zniesienia li tylko za zupełnym wynagrodzeniem[6]). Inaczej rzecz się ma z tymi uprawnieniami prywatnymi, które służą osobom nie w ich własnym interesie, tylko w interesie publicznym. Te mogą być zniesione w drodze ustawodawczej bez wynagrodzenia — tak jak uprawnienia publiczne. Gdyby np. państwo, w którem dotychczas istnieje wielożeństwo, zaprowadziło monogamią, mogła by ustawa uznać wszystkie dotychczasowe związki poligamiczne za rozwiązane, albo, jeśli państwo znosi opiekę kobiet, albo wymagane w prawie francuskim upoważnienie męża do niektórych czynności prawnych żony, albo rodzinne prawo opieki — natenczas mogłoby bez wynagrodzenia uchylić dotychczasowe prawa tego rodzaju.
B) Zniesienie praw nabytych może dalej, o ile ustawa na to pozwala, nastąpić przez zarządzenie konkretne uprawnionej władzy państwowej. Ważniejsze przypadki, w których to nastąpić może, są następujące:
1) Konfiskata rzeczy ruchomych, jako kara uboczna, np. przepadek kaucji, zabór rzeczy nieoclonych itd.
2) W wykonaniu tzw. prawa konieczności[7]). Jeżeli państwo znajduje się w stanie ostatecznej potrzeby, może celem utrzymania własnego lub dóbr istotnych naruszyć sferę majątkową. Czy ten przypadek rzeczywiście zachodzi, a zatem naruszenie majątku prywatnego ze strony państwa jest nieuniknione — usuwa się zupełnie z pod rozpoznania sędziego cywilnego i pozostawione jest wyłącznie ocenieniu władz rządowych. Pretensje do wynagrodzenia szkody powstałej w skutek stanu konieczności, tylko o tyle są uzasadnione, o ile ustawa takowe uznaje, i droga sądowa w tych przypadkach, co do wysokości wynagrodzenia nie byłaby wykluczona. Nie ma zaś ogólnego prawidła prawnego, aby w tych przypadkach wynagrodzenie było przyznane, przeciwnie ze stanowiska prawa pozytywnego uważać należy utratę prawa majątkowego w takich przypadkach za przypadek, który wyłącznie dotyka uprawnionego (casum sentit dominus)[8]. Ze stanowiska materialnej sprawiedliwości i de lege fevenda wynagrodzenie szkody ze strony państwa, jeżeli uprawniony nie wywołał sam z własnej winy stanu konieczności, byłoby w takich przypadkach pożądane, tym bardziej, że stan konieczności nie daje prawa do naruszenia obcego prawa tylko uniewinnić może jego naruszenie, ale z obowiązkiem wynagrodzenia szkody[9]).
Przykłady, gdzie takie naruszenia praw majątkowych w stanie konieczności mogą mieć miejsce — chociaż wyczerpująco nigdy nie mogą być wyliczone, są następujące:
a) Naruszenie praw prywatnych spowodowane wojną. Niema prawa do skargi, przeciw państwu o szkody wojenne, tylko z przyczyn słuszności państwo przyznaje w poszczególnych przypadkach w drodze administracyjnej odpowiednie wynagrodzenie (austr. Najw. Post. z 5 kwietnia 1816 i dekr. nadw, z 16 kwietnia 1821 zb. ust. pol. tom 49, str. 111);
b) zniszczenie własności prywatnej, jak zerwanie dachów, rozebranie budynków w czasie pożarów, by tamę położyć szerzeniu się ognia;
c) zniszczenie winnic celem ochrony przeciw Phylloxera vastatrix (austr. ustawa z 5 kwietnia 1871 1. 61 d. u. p., niem. ust. z 6 marca 1871). Państwo aust. w drodze admin. wynagradza szkody, w Niemczech w drodze sądowej można poszukiwać wynagrodzenia przeciw skarbowi publicznemu;
d) zniszczenie ruchomości celem ochrony od szerzenia się chorób zaraźliwych u ludzi — zabicie zwierząt i zniszczenie rzeczy celem powstrzymania księgosuszu i innych chorób bydlęcych[10]);
e) zniszczenie przedmiotów celem ochrony, od wylewów (art. 17 bawarsk. ust. 28 stycznia 1812);
f) przymuszenie przemysłowców do pracy i sprzedaży wyrobów w przypadkach ostatecznej potrzeby(art. 9 dawnej wirtemberskiej ust. przemysłowej).
II. Wywłaszczenie w szczególności
Wywłaszczenie[11]) (Enteignung, Expropriaton, expropr. pour cause d`utilite publique) jest to wyzucie właściciela z własności rzeczy, albo obciążenie własności rzeczy prawem rzeczowym w interesie publicznym przez zarządzenie władzy administracyjnej za zupełnym wynagrodzeniem uprawionego. Nie każde ograniczenie własności przez ustawę lub zarządzenie władzy administracyjnej jest wywłaszczeniem, jak np. żądanie opłat i danin na rzecz państwa, ograniczenia w budowie domów, ograniczenia w używaniu własności lasowej itd. — wywłaszczeniem nazywamy tylko trwałe obciążenie lub zniesienie własności prywatnej w szczególnym przypadku w interesie publicznym przez zarządzenie władzy administracyjnej w przypadkach ustawą przewidzianych. Za ciasne byłoby pojęcie wywłaszczenia, gdybyśmy takowe ograniczyli tylko do nieruchomości, jak to czyni np. ust. pruska z ii czerwca 1874 albo bawarska z 17 listopada 1837, albo tylko do odebrania prawa własności, nie zaś także do ograniczenia własności i innych praw np. prawa używania. Słusznie mówi konstytucja wirtemberska §. 30 o przymusowym odstąpieniu „własności i innych praw” na ogólne cele państwa i korporacji.
Prawo wywłaszczenia jest zwyczajnie określono m tylko na poszczególne przypadki np. w Austrii, w Prusach ust. z 11 czerwca, 1874 co do własności gruntowej, w Anglii także (Lands Clauses act Vict. 18 r. 1845) — najczęściej przez wzgląd na drogi publiczne, a szczególnie budowę kolei żelaznych. Tylko we Francji spotykamy się ze skodyfikowanym prawem wywłaszczenia w ustawie obecnie obowiązującej z 3 maja 1841, która stała się typową dla wszystkich ustaw późniejszych.
Konieczność instytucji wywłaszczenia jasno przedstawia Batbie (1. c. 493). „Wywłaszczenie jest bezpośrednim zastosowaniem zasady społecznej, że interes szczególny jest podporządkowany interesowi ogólnemu. Bez niego byłyby wszelkie przedsięwzięcia publiczne niemożliwymi, a kaprys osoby pojedynczej wypływający ze złej woli lub ciemnoty, mógłby powstrzymać najpożyteczniejsze prace publiczne. Z trudnością można sobie wyobrazić społeczeństwo uporządkowane, w którym władza celem wykonania robót interesu publicznego nie miałaby środków uchylenia w sposób legalny praw prywatnych temu przeciwnych. Można tedy już a priori twierdzić, że ta instytucja pod jakąkolwiek bądź formą musiała istnieć wszędzie, gdzie tylko ludzie żyli w społeczeństwie prawnym. Wagner (1. c. str. 788) przypisuje tej instytucji ważne zadanie społeczne, ma ona bowiem tam, gdzie dobrowolne porozumienie nie może przyjść do skutku, w drodze przymusowej sprowadzić słuszny, wymaganiom publicznym odpowiadający rozkład indywidualnych kapitałów i gruntów między gospodarstwa pojedyncze.
Uznając konieczność wywłaszczenia należy je jednak pogodzić z względami na nietykalność indywidualnej sfery prawnej; ucierpiałoby, bowiem bezpieczeństwo prawne, gdyby lada kaprys władzy publicznej mógł, choćby za wynagrodzeniem, zniweczyć owoce pracy wiekowej, jak dzieła sztuki itd. pod pozorem, że tego interes publiczny wymaga[12]). Słusznie z tego powodu zasadnicza ust. austr. z 21 grudnia 1867 1. 142 d. u. p. art. 5 stanowi: „Wywłaszczenie wbrew woli właściciela może tylko nastąpić w przypadkach i w sposób ustawą określony”.
Ustawa zaś winna wywłaszczenie określić dokładnie pod względem materialnym i formalnym tj. tak prawo wywłaszczania, jako też postępowanie w przypadkach wywłaszczania.
Zarysy prawa materialnego o wywłaszczeniu
Podmiotem uprawnionym do wywłaszczenia jest wyłącznie państwo, które jednakowoż to prawo, jeżeli warunki zachodzą tu temu, albo w drodze ustawodawczej w ogóle, albo przez specjalne zarządzenie ustąpić może innym w interesie publicznym. Według ustawy francuskiej z r. 1841 wyłącznie uprawnionymi do wywłaszczenia są państwo, departamenty i gminy. A to z powodu, ponieważ one wyłącznie są jednostkami administracyjnymi i objawami legalnymi władzy publicznej, mającej prawo do przedstawienia interesu publicznego. (Ducrocq 1. c. II. 5). Wyjątkowo przyznała ustawa to prawo koncesjonariuszom i przedsiębiorcom robót publicznych, działającym w imieniu i w zastępstwie państwa — tudzież stowarzyszeniom (association syndicales) utworzonym dekretem prefekta, celem drenowania i innych przedsiębiorstw interesu publicznego (ust. z 11 czerwca 1854 i z 21 czerwca 1865). Przykład takiego ogólnego upoważnienia do wywłaszczenia nastręcza w Austrii budowa kolei żelaznych według ust. 18 lutego 1878 1. 30 d. u. p., której §. 1 stanowi:
„Prawo do wywłaszczenia w całej objętości §.365 k. cyw. służy każdemu przedsiębiorstwu kolejowemu o tyle, o ile użytek publiczny przedsiębiorstwa uznanym zostanie przez powołaną do tego państwową władzę administracyjną”. Dawniej musiało każde przedsiębiorstwo szczególnie w drodze osobnej koncesji nabyć w państwie prawo do wywłaszczenia.
2. Przedmiotem wywłaszczenia może być własność i inne prawa prywatne – odnoszące się do nieruchomości, jako też do ruchomości. Wprawdzie wywłaszczenie głównie odnosić się będzie do nieruchomości, ponieważ pewne miejsca na ziemi mogą byś tak ważne dla budowy dróg, mostów, fortec, że muszą być odstąpione i innymi zastąpione być nie mogą, dla tego ustawy też głównie na wywłaszczenie nieruchomości zwróciły uwagę. Przy ruchomościach zwyczajnie interes publiczny nie wymaga, aby właśnie ten przedmiot ruchomy był odstąpiony, zwyczajnie też nabyć je można w drodze dobrowolnej – jednak w przypadkach konieczności i ruchome rzeczy ulegają wywłaszczeniu, np. konie, żywność na potrzeby wojskowe (ust. austr. r 16 kwietnia 1873 I. 77 d. u. p., ust. franc. z 1 sierpnia 1874 m ust. niem. z 13 czerwca 1873 o świadczeniach dla sił zbrojnej w przypadkach mobilizacji). Przedmiotem wywłaszczenia mogą być także przedmioty, stanowiące część składową majątku państwa, kraju, gminy np. domeny publiczne.
3. Objętość wywłaszczenia. Wywłaszczenie nie obejmuje wyłącznie odstąpienia własności, lecz także prawa używania służebnictwa itp., np., w obrębie fortecy w niektórych względach budowy domów itd.[13] Trafnie określa ustawa austr. o wywłaszczeniu na rzecz kolei żelaznych z 18 lutego 1878 w §. 2 objętość wywłaszczenia. „Prawo wywłaszczenia (celem użytku trwałego lub przemijającego) obejmuje w ogólności prawo do odstąpienia gruntów, źródeł lub innych wód prywatnych, ustanowienie służebnictw i innych praw rzeczowych na rzeczach nieruchomych, niemniej odstąpienie, ścieśnienie lub zniesienie tego rodzaju praw lub praw, których wykonanie do pewnego miejsca jest przywiązane[14]); dopuszczenia takich zarządzeń, które wykonanie prawa własności lub innego prawa na gruntach lub kopalni ścieśniają”.
4. Interes publiczny. Aby wywłaszczenie mogło nastąpić, musi istnieć interes publiczny. Dawniejsze ustawodawstwo francuskie, mianowicie deklaracja praw człowieka i obywatela z r. 1789 i kond. z r. 1793 ścieśniła wywłaszczenie do przypadku konieczności publicznej (necessile publique), późniejsze ustawy, mianowicie kodeks cywilny (art. 546) dozwalają wywłaszczenia z przyczyn użyteczności publicznej (pour raison d' utilite publique). Jakkolwiek, ta zasada jest słuszna, mimo to na niej niepodobna poprzestać, bo jest zbyt ogólnikową i daje zanadto szerokie pole dowolności władzy. Żeby tylko o jednym wspomnieć przypadku, mogłoby powstać pytanie, czyli upiększenia miasta jest także takim względem użyteczności publicznej, który do wywłaszczenia upoważnia. Z tego powodu wymagać należy, ażeby przyczyny wywłaszczenia były albo szczegółowo w ustawie wyliczone, albo władza w każdym przypadku po wstępnym dochodzeniu orzekała, że taki zniewalający do odstąpienia powód publiczny zachodzi. Interes prywatny państwa, jako podmiotu majątkowego nie wystarczy np. państwo nie mogłoby wywłaszczyć gruntu li tylko dla tego, że jest potrzebnym do zaokrąglenia domen państwowych. Interes, który uprawnia do wywłaszczania może według trafnych uwag U1bricha być podwójny a) albo interes państwowy, czy to wojskowy, czy skarbowy np. wywłaszczenie źródeł solnych w interesie państwowego monopolu solnego, wywłaszczenie gruntów w celach wojskowych na place do ćwiczeń, strzelania itp.; b) albo interes, ekonomiczny na rzecz przedsiębiorstw, czy to przez państwo, kraj, gminę korporacje lub osoby prywatne, prowadzonych. Przykłady tego rodzaju wywłaszczania nastręczają — budowa dróg, kolei żelaznych, budowle wodne i inne sprawy wodne jako to wywłaszczenie prywatnych wód płynących, które się nadają do żeglugi; lub spławu, wywłaszczanie wód prywatnych i praw użytkowania z wody na rzecz miejscowości i gmin, nie posiadających dostatecznej ilości wody, odstąpienie wody, lub przyznanie służebności do przeprowadzenia wody tym, którzy z niej pożytek mieć mogą[15].
5. Wywłaszczenie może nastąpić tylko za zupełnym wynagrodzeniem uprawnionego. Ażeby wynagrodzenie było zupełnym, nie wystarczy zapłacenie wartości gruntu i wynagrodzenie użytku (damnum emergens), jak przepisują niektóre ustawy, tylko wynagrodzić należy ubytki i korzyści, które wywłaszczony w skutek wywłaszczenia utracił (lucrum cessans). Słusznie wspomniana ustawa austriacka z roku 1878 przedmiot i objętość wynagrodzenia określa w sposób następujący: „Wynagrodzić należy wywłaszczonemu wszelkie ubytki majątkowe. Przy oznaczeniu wynagrodzenia należy uwzględnić tutaj ubytki, które ponoszą uprawnieni do użytkowania, używania dzierżawy przez wywłaszczenie i które wynagrodzić winien wywłaszczony. Jeżeli wywłaszczono tylko część gruntu, należy przy oznaczeniu wynagrodzenia nie tylko uwzględnić wartość odstąpionego gruntu, lecz także zmniejszenie wartości pozostałej części gruntu. Nie uwzględnia się zaś tych stosunków, które widocznie w tym celu zostały wprowadzone, aby ich użyć za podstawy do żądania wyższego wynagrodzenia. Wartość szczególnego zamiłowania niemniej podwyższenie wartości, jakiego przedmiot wywłaszczony doznaje w skutek budowy kolei, nie będą przy obliczaniu wynagrodzenia uwzględnione. Wynagrodzenie uiszcza się w gotówce; przy wywłaszczeniu trwałym przez zapłatę kapitału, przy wywłaszczeniu przemijającym przez zapłatę renty, a gdyby wykazało się, że na skutek przemijającego wywłaszczenia zmniejszenie wartości, nieuwzględnione poprzednio, nastąpiło, należy ten ubytek po ustaniu wywłaszczenia odpowiednia dopłatą wynagrodzić”.
To postanowienie uważamy za odpowiednie. W ogólności, co do wynagrodzenia wystrzegać się należy dwóch ostateczności, aby z jednej strony przez zbyt niskie wynagrodzenie nie skrzywdzić uprawnionych, a z drugiej strony poskromić zbyt wygórowane żądania, które z wywłaszczenia chciałyby korzystać w celach spekulacyjnych na koszt funduszów publicznych. Takie spekulacje przez wykupywanie gruntów, które miały być wywłaszczone, miały miejsce we Francji, tak, że słusznie powiedziano: Bienheureux ceux qiu possedent, parce qu`ils seront expropires.
II. Postępowanie w sprawach wywłaszczenia
1. Władza właściwa do wywłaszczenia. Ponieważ podstawą wywłaszczenia jest interes publiczny, chodzi przede wszystkim o to, w jaki sposób sprawdzić ten interes, który usprawiedliwia wywłaszczenie. Trzy drogi są tutaj możliwe. Albo do każdego przedsięwzięcia, wymagającego wywłaszczenia, trzeba pozwolenia ustawodawczego tj. uchwały ciał reprezentacyjnych i sankcji panującego. Tą drogą odbywa się wywłaszczenie np. w Anglii, Ameryce Północnej, w Szwajcarii[16]. Tutaj istnieje wprawdzie największa rękojmia dla prywatnych, że wywłaszczenie tylko w razie potrzeby uznanej powszechnie nastąpi, jednak aparat ustawodawczy jest zbyt ociężałym i kosztownym, aby go wprowadzić w ruch, gdzie indziej np. o małą parcelę gruntu pod budowę kawałka drogi lub szkoły, zresztą w przypadkach naglących nie można dość szybko sprawy załatwić. Albo przypadki wywłaszczania są w ustawie dokładnie określone: a władza wykonawcza może tylko w tych przypadkach na wywłaszczenie zezwolić. I w tym razie są prawa prywatne otoczone rękojmią wydatną, jeżeli przepisy ustaw nie są bardzo ogólnikowymi, tak, że nadają władzy wykonawczej szerokie pole wolnego uznania, zachodzi jednak obawa, że w niektórych przypadkach z powodu braku ustawowego postanowienia wywłaszczenie będzie niepodobnym, chociaż naglący interes publiczny zachodzi. W każdym razie będą potrzebne częste zmiany ustawodawcze, a ustawodawstwo będzie kazuistyczne. Albo wreszcie ocenienie interesu publicznego może być bez ograniczeń ustawowych pozostawione wyłącznie władzy wykonawczej (jak w Prusach według ustawy z r. 1874 postanowieniu królewskiemu), W tym przypadku wprawdzie najlepiej jest zabezpieczonym interes publiczny, ale mniej poręczone są prawa prywatne. Najlepiej więc będzie, jeżeli główne przypadki, kiedy wywłaszczenie może nastąpić, są w ustawie oznaczone, ale oprócz tego w przypadkach nadzwyczajnych wyższej władzy administracyjnej pozostawiona jest możność zarządzenia wywłaszczania po dokładnym zbadaniu rzeczy i przesłuchaniu interesowanych. Byłoby zaś wprost rzeczą niewłaściwą, aby sądy rozpoznawały, czy interes publiczny wymaga wywłaszczenia, bo jest to sprawa zupełnie poza zakres sądownictwa wychodząca. W żadnym też państwie sądy, co do tego pytania nie są właściwymi. Oprócz tej zasadniczej kwestii postępowanie wywłaszczające musi objąć inne jeszcze okoliczności; których rozwiązanie należy częścią do władz administracyjnych, częścią do władz sądowych.
2. Przede wszystkim najeży określić zakres i objętość wywłaszczenia. Te pytania należą wszędzie — wyjąwszy, Jeżeli do wywłaszczenia droga ustawodawcza jest wymaganą do właściwości władz administracyjnych z wykluczeniem wszelkiej drogi sądowej. Jeżeli władza administracyjna uzna, że np. forteca musi być zbudowaną, albo kolej przeprowadzoną — musi oprócz tego oznaczyć te miejscowości, w których te przedsiębiorstwa mają być przeprowadzone. Plan budowy czy to fortecy czy kolei musi zawierać dokładne oznaczenie gruntów, które pod budowę mają być przeznaczone i które oprócz tego są potrzebne dla przedsiębiorstwa. Oprócz tego musi być objętość wywłaszczenia oznaczoną, mianowicie czy ma nastąpić wywłaszczenie trwałe, lub czasowe, czy ma być odstąpiona własność zupełna, lub nastąpić ograniczenie własności i w jakim rozmiarze. Jest rzeczą konieczną, a żeby przed ustanowieniem ostatniego planu wywłaszczania, wszystkim osobom interesowanym była dana sposobność wnoszenia uwag swych i zarzutów. Tak stanowi ustawa kolejowa austriacka z 18 lutego 1878[17]), że po zatwierdzeniu tymczasowym planu budowy kolejowej ze strony ministerstwa handlu odbywa się komisja administracyjna na miejscu, nie tylko celem zbadania wszechstronnego zachodzących interesów publicznych[18]) — ale także celem wysłuchania wniosków tych, którzy mają być wywłaszczeni. Z tego powodu wykaz gruntów, które mają ulec wywłaszczeniu, na 14 dni przed komisją musi być do publicznej wiadomości podany, a każdemu interesowanemu wolno zarzuty przeciw wywłaszczeniu wnosić albo do władzy administracyjnej, albo wprost przy komisji.
3. Jeżeli uprawniony nie zgodzi się dobrowolnie na wywłaszczenie, musi być wydane orzeczenie wywłaszczające (Expropriationserkenntnis, jugement d'expropriation), co do właściwości władz do takich orzeczeń, różni się stanowczo ustawodawstwo francuskie od innych, mianowicie od austriackiego i niemieckiego. Według ustaw francuskich 23 maja 1841 i 27 lipca 1870 trzeba rozróżnić trzy stadia w postępowaniu wywłaszczającym: a) uznanie, że przedsiębiorstwo projektowane odpowiada interesowi publicznemu (declaration d' utilito publique), a to po wstępnym dochodzeniu następuje przez ustawę, albo dekret administracyjny, który tylko całość robót mających być przedsięwziętymi oznacza np. budowę drogi, kanału, kolei żelaznej[19]); b) muszą być dekretem prefekta po przeprowadzonym dochodzeniu administracyjnym oznaczone szczegółowo te parcele, których wywłaszczenie jest celem wykonania przedsiębiorstwa konieczne (arrete de cessibilite); c) wreszcie, jeżeli się strony nie zgodzą dobrowolnie na odstąpienie praw, następuje wyrok wywłaszczający, który wydają sądy, przekonawszy się, że wszystkie formalności są dopełnione. Wyrok sądowy przenosi, zatem własność na wywłaszczającego.
Według: ustaw niemieckich: i austriackich wydają orzeczenie wywłaszczające władze administracyjne rządowe (w Austrii Namiestnictwo); System francuski nie jest odpowiednim, bo nie ma najmniejszej zasady poddawać z góry zarządzenia administracyjne rozpoznaniu sądów; przeciwnie, według zasad ogólnych sądy są tylko właściwymi, jeżeli przez działalność władzy prawo zostało nadwerężone a pokrzywdzony w wniesie skargę (Meier). W Austrii, Niemczech nawet w razie sporu o odstąpienie nigdy sądy cywilne nie są właściwymi, tylko sądy administracyjne, ponieważ spór o odstąpienie jest sporem o istnienie i objętość obowiązku publicznego. Ten spór powstać może w dwóch przypadkach: a) skazany na wywłaszczenie, może utrzymywać, że nie zachodzi wcale przypadek ustawą przewidziany, w którym wywłaszczenie w ogólności nastąpić może. To pytanie jest pytaniem prawnym, rozstrzygnięcie zatem w ostatniej linii służyłoby sądom administracyjnym; b) albo wywłaszczony twierdzi, że przedmiot wywłaszczony do przedsiębiorstwa nie jest potrzebny. To jest pytanie techniczne, będące w związku z planem przedsiębiorstwa, które władza administracyjna z wykluczeniem wszelkiej drogi sądowej według swobodnego uznania rozstrzyga tylko, jeżeli w postępowaniu o wywłaszczenie nie zachowano istotnych form przepisanych można by orzeczenie ż przyczyn formalnych unieważnić przed Trybunałem administracyjnym (§. 6 austr. ust. z 22 października 1875)[20])
4. Wywłaszczenie może tylko nastąpić za wynagrodzeniem. Jeżeli strony nie zgodzą się dobrowolnie na wysokość wynagrodzenia, musi je władza publiczna oznaczyć. We Francji powołanym jest do tego osobny sąd przysięgłych, złożony z 12 przysięgłych pod przewodnictwem sędziego tego Trybunału, który wydał wyrok wywłaszczający. Orzeczenia tego sądu przysięgłych ulegają zaskarżeniu nieważności przed sądem cywilnym, który jeżeli uzna zażalenia za uzasadnione, przekazuje sprawę innemu sądowi przysięgłych. Według ustaw niemieckich i austriackich oznaczenie wynagrodzenia odbywa się najpierw w drodze administracyjnej, jeżeli jednak strony nie zadowolą się tym wynagrodzeniem, mogą się udać do drogi sądowej.
III. Państwo i własność prywatna
Określeniem stanowiska, jakie państwo zajmuje do praw nabytych, bynajmniej nie jest wyczerpniętym stosunek państwa do instytucji własności, o którym tutaj szczegółowo mówić musimy[21]). Państwo przede wszystkim uważa własność prywatną za zasadniczą podstawę porządku prawnego. Własność w całej pełni może powstać i utrzymać się tylko w państwie w stanie niepaństwowym, co najwięcej istnieć może posiadanie, pod słabą opieką posiadacza — zabezpieczonej zaś własności nie ma. Historia też uczy nas, że wszędzie i zawsze państwo wpływ wywierało na uregulowanie stosunków własności, szczególnie własności gruntowej, bo jeżeli co do rzeczy ruchomych sama istota rzeczy wpłynęła na uznanie własności odzieży, zbroi, żywności, własność gruntowa wymagała szczególnej opieki społeczeństwa. Państwa teokratyczne, mianowicie wschodnie, nie uznają, wyjąwszy domy mieszkalne, indywidualnej własności gruntów, ziemia bowiem należy do Boga, a jego zastępca, panujący, wydziela grunta wiernym do użytkowania. Inne narody wschodnie, mianowicie Chińczycy, mają starannie wyrobione prawo własności na gruntach. W Europie wykształca się własność, jako samoistne ludzkie władztwo nad rzeczą — głównie w dwóch zasadniczych formach, jako własność zbiorowa, która to forma zdaje się być pierwotniejszą, więcej ekstensywnemu gospodarstwu odpowiadającą i jako własność „indywidualna”)[22]. To też własność zbiorowa znika coraz bardziej z widowni świata cywilizowanego, a resztki jej zachowały się w rosyjskim mirze i związkach domowych u południowych Słowian — intensywnemu gospodarstwu czasów nowszych, wymagającemu wielkiego nakładu pracy i kapitału, odpowiada jedynie własność indywidualna. Najdobitniej instytucję prawa własności wyrobiło prawo rzymskie, zacierając prawie zupełnie różnicę między ruchomościami i nieruchomościami. Zupełnie dowolne użytkowanie, swoboda obrotu i alienacji, nieograniczona podzielność własności były następstwom ścisłego pojęcia prawa własności u Rzymian[23]). To zupełne władztwo nad rzeczą, jakie tkwiło w rzymskim pojęciu własności, podniosło poczucie wolności i niezawisłości u właścicieli i wpłynęło z początku korzystnie na rozwój stosunków społecznych, ale później z upadkiem obyczajów w połączeniu z gospodarstwom niewolniczym, coraz żywiej wyjawiającą się tendencją wytworzenia ogromnych posiadłości (latifundia perdidere Italiam) i egoistycznym wyzyskiwaniem klas uboższych — przyczyniło się do rozbicia państwa rzymskiego. Jakkolwiek także prawo rzymskie uznało możność prawnego ograniczenia własności ze względów społecznych (quatenus juris ratio patitur), wyzyskiwano przecież własność wyłącznie w celach egoistycznych, nie uwzględniając prawie zupełnie interesów rodziny, gminy i państwa.
W średnich wiekach rozwój prawny usunął w znacznej części zbyt indywidualistyczne i egoistyczne poglądy Rzymian na własność prywatną. Różnica między własnością ruchomą a nieruchomą występuje dobitnie, a co do nieruchomej nie tylko znaczną część, jak lasy i pastwiska pozostają we wspólności (Allmende), ale także, co do części ziemi, podległych własności indywidualno), władztwo właścicieli jest miarkowane i uszczuplone znacznie przez wzgląd na rodzinę, ograniczający dowolność dzielenia, sprzedaży, rozporządzenia na przypadek śmierci, gminy (Marhu Dorfgenossenschaft) i państwa. Państwo wpływa mianowicie przy zaborach krajów stanowczo na rozdział ziemi, zabiera część gruntów i nadaje je swoim wiernym w lenno, chcąc tym sposobem ich związać stale z państwem, albowiem ziemię, którą posiadali, posiadali z łaski i nadania państwa. Z własnością ziemską jest ściśle związany cały ustrój średniowieczny — prawą i obowiązki polityczne ciążą w pierwszej linii na własności gruntowej. Obowiązek służby wojskowej, zasiadania w sejmach, sądownictwo itd., były z własnością ziemską ściśle związane. Do tego przystępują różne stosunki zawisłości, które z posiadaniem ziemi były połączone. Mniejsi właściciele stają się coraz bardziej zawisłymi od większych, i poddają się tym razem z własnością swoją w opiekę, przyjmują zaś za to obowiązek do danin i służby osobistej. Przy kolonizacji wielkich obszarów, leżących odłogiem, zastrzegają sobie panowie własność zwierzchniczą, pozostawiając osadnikom tylko dziedziczne prawo użytkowania tzn. własność użytkową, oczywiście za wynagrodzeniem na gruncie ciężącym. Te stosunki nie tylko sprowadziły zawisłość osobistą całego stanu chłopskiego, względem właścicieli większych (panów), ale uszczuplały w wysokim stopniu swobodę użytkowania z gruntów. Odwrotnie znowu własność większa była uszczuploną na rzecz poddanych, których pan musiał wspierać w razie potrzeby, dostarczać drzewa na budynki itp. Tak powstały liczne służebnictwa lasowe, co do paszy itd.
Własność ziemska była także ograniczoną skutkiem ówczesnego trybu gospodarstwa rolnego, a właściciel nie mógł dowolnie poddać rolę uprawie, tylko musiał uwzględnić przyjęty system gospodarczy na całym łanie. W pewnym roku musiały wszystkie grunta być zasiane, w innych znowu leżeć odłogiem (Flurewang).
Te społeczne i polityczne ograniczenia własności prywatnej pozostały długi czas nietknięte, nawet, gdy władza państwowa się wzmocniła i głównie celem przełamania potęgi klas rządzących, zaczęła się opiekować stanem chłopskim. Wpływ władzy państwowej wyjawił się początkowo więcej w kierunku wolności osobistej, niż uwolnienia gruntowej własności od licznych gniotących ją ciężarów. W tym duchu zmieniono stopniowo poddaństwo niewolnicze na łagodniejszą formę stosunku poddańczego, otoczono życie i mienie poddanych stosowniejszą opieką ze strony władzy państwowej przeciw dowolności panów, zamieniono nieograniczone robocizny na ściśle oznaczone — i przyjmowano w ogóle zażalenia przeciw zarządzeniom władzy zwierzchniczej dominiów. Obciążenie własności gruntowej na razie pozostało niezmienione. Państwo zatrzymało ograniczoną zdolność do nabywania własności według stanów, tak, że dobra szlacheckie tylko szlachcic, włościańskie tylko włościanin mógł nabyć, wykluczyło od nabywania dóbr pewne klasy np. żydów, zaprowadziło dalej w interesie utrzymania zdrowego i żywotnego stanu chłopskiego, niepodzielność gospodarstw. Dopiero w XVIII wieku stanowisko państwa się zmieniło i za jego wpływem zostało przeprowadzonej ekonomiczne wyzwolenie własności nieruchomej od licznych ciężarów, które takową przygniatały.
Różne tutaj działały wpływy. Najpierw względy fiskalne. Starano się podnieść upadające rolnictwo, ażeby przysporzyć skarbowi większych dochodów, których potrzebował[24]). Dalej wpłynęły ulepszone poglądy ekonomiczne, mianowicie szkoła fizjokratów, która tak dobitnie i wymownie stanęła w obronie uciśnionego rolnictwa, uważając je za jedynie produkcyjne zajęcie i przemawiając za uwolnieniem rolnictwa ód tysiącznych gniotących je ciężarów. Państwo eudemonistyczne chwyciło się też skwapliwie tych poglądów a kwestia uregulowania stosunków rolniczych stanęła na porządku dziennym. W końcu nie tylko teoretyczne poglądy ekonomiczne, ale także praktyczny zwrot w stosunkach gospodarczych musiały wpłynąć na odmienne uregulowanie własności ziemskiej, mianowicie przejście z gospodarstwa naturalnego na gospodarstwo kapitalistyczne i pieniężne. Wobec wywołanej tym trybem gospodarczym konieczności intensywnego gospodarowania, okazały się wieczyste ciężary gruntowe, daniny, służebnictwa, nader zgubnymi. To też widzimy w XIX wieku wszędzie w Europie, w jednym państwie wcześniej, w drugim później przeprowadzone wielkie przeobrażenie własności gruntowej, uwolnienie tejże od ciężarów, danin, zniesienie lub uregulowanie służebnictw, działy wspólnej własności, zaokrąglenie gruntów itd. I tutaj wpływ państwa okazał się przeważnym, a bez jego interwencji i pomocy nigdy gospodarstwo społeczne nie mogłoby się było uwolnić od gniotących w innej epoce gospodarczej powstałych ciężarów.
Ten krótki przegląd przekonał nas, że własność zawsze pozostawała w związku z państwem, że nie jest wyłącznie kategorią prawa prywatnego, tylko należy także do dziedziny prawa publicznego, które państwo uznaje i reguluje według widoków publicznych. Zdanie Bakona[25]): Jus prinatum, sub tuteln juris publici lutet— ma w dziedzinie prawa własności jak najszersze zastosowanie. Nasz układ społeczny spoczywa i wbrew opiniom socjalistów i komunistów, długo jeszcze spoczywać będzie na podstawach indywidualnej, prywatnej własności, która powstała nie z dowolności indywidualnej, lecz z konieczności ekonomicznej i społecznej.
II. Zadaniem i obowiązkiem państwa jest przede wszystkim własność prywatną chronić i wszechstronną otaczać opieką. Wbrew rozlicznym ograniczeniom, jakich ta instytucja doznała w wiekach średnich, stoi państwo nowsze na zasadzie swobody własności w podwójnym znaczeniu, tj. 1) przedmiotowym i 2) podmiotowym. ad 1. W przedmiotowym znaczeniu rozumiemy przez swobodę własności utrzymanie jej istoty, jako instytucji prawnej. Własność ma zapewnić właścicielowi w granitach prawnych możność wyzyskania ekonomicznego naturalnych przymiotów rzeczy, ma go zachęcić do oszczędności, do robienia nakładów, by podnieść użyteczność rzeczy. A żeby cel własności był osiągniętym, muszą ustać te ograniczenia, które dla właściciela nie pozostawiały jak tylko cień prawa. Po poprzednim uwłaszczeniu włościan, i uwolnieniu gruntów, zwróciło ustawodawstwo uwagę na to, a żeby w przyszłości nie wyrodziły się takie stosunki, które by istotę własności niweczyły. W tym duchu stanowi art. VII. austr. ust. o ogólnych prawach obywateli z 21 grudnia 1867 1, 142 d. u. p. „Wszelki stosunek poddaństwa i służebnictwa zostaje na zawsze zniesiony, każda z tytułu podzielonej własności do posiadłości nieruchomych przywiązana powinność lub prestacja jest spłacalną a na przyszłość nie może żadna nieruchomość być obciążoną taką nieopłacalną prestacja.” To postanowienie zasadnicze jest wielkiej wagi dla wolności własności, jako instytucji prawnej. Żadne zarządzenie właściciela nie może do tego stopnia obciążać własności nieruchomej, aby na zawsze krępowało swobodę przyszłych generacji i następnych właścicieli. Z tego powodu też prawo austriackie do ustanowienia powiernictw familijnych (fideikomisów, majoratów) wymaga szczególnego ustawodawczego pozwolenia[26]). Te postanowienia w interesie swobody własności, jako instytucji dla całego społeczeństwa ważnej, dowolność właścicieli w rozrządzaniu własnością ograniczają.
ad 2. Pod względem podmiotowym istniały dawniej ograniczenia swobody nabywania własności w rozmaitych względach. W niektórych państwach tylko obywatele mogli nabywać nieruchomości, jak dawniej w Anglii, w innych niektóre klasy obywateli były wykluczone od nabywania nieruchomości w ogólności np. żydzi, albo tylko pewne kategorie własności były im dostępne, np. niektóre szlachcie, niektóre chłopom, niektóre mieszczanom. Zasada powszechnego obywatelstwa i równości prawnej z tymi ograniczeniami nie dała się pogodzić — i dla tego takowe w nowszych ustawach zostały uchylone. W tym duchu stanowi art. VI. wymienionej ust. zas. austr. z 21 grudnia 1867: „Każdy obywatel państwa może, wszelkiego rodzaju nieruchomości nabywać i takowymi według woli rozporządzać. Tymi przepisami oddzielone zostało prawo własności, jako kategoria prywatnoprawna od pomieszania z prawami publicznymi, które z jednej strony własność obciążały a z drugiej także prawo publiczne względami prywatno-prawnymi krępowały. W samowoli tej jednak nie mieści się uchylenie wszelkich zakazów ustawowych dowolnej podzielności gruntów, które dawniej z przyczyn gospodarczych np. co do posiadłości chłopskich, istniały wszędzie. W Galicji. np. dopiero później, bo ustawą z 1 listopada 1868 T. 25 dz. u. kr. zaprowadzono zupełną wolność obrotu własności ziemskiej.
Ustawa zasadnicza austriacka zastrzega sobie jedynie możność ograniczenia nabywania własności nieruchomej ze strony kościoła, które jednakowoż dotychczas nie zostało zaprowadzone. „Dla martwej ręki ograniczenia i prawa nabywania i rozporządzania nieruchomościami są dopuszczalne w drodze ustawy ze względów na dobro publiczne. (Art. 6 ust. zas).
III. Ochrona prawa własności ze strony państwa wyjawia się a) w ustawodawstwie, które bez naglących powodów nie powinno własności naruszać. Przypadki, w których to jest dopuszczalne, i warunki, pod którymi tylko nastąpić może, omówiliśmy poprzednio; b) w opiece sądowej przeciw naruszeniom czy to ustawy cywilnej lub karnej. Pretensje cywilne należą do sądów cywilnych, dochodzenia zaś przestępstw przeciwko własności do sądów karnych. Droga sądowa jest, co do ekonomicznej wartości własności prywatnej, mianowicie, co do wynagrodzenia szkody, nawet tam zastrzeżoną, gdzie państwo samo narusza własność np. przy wywłaszczeniu. Tym sposobem własność zyskuje rękojmię bezpieczeństwa w bezstronnym i niezawisłym sądownictwie; c) w opiece policyjnej. W tym duchu wydane są przepisy o ochronie własności przeciw szkodom elementarnym, np. pożarom i powodziom, i przeciw uszkodzeniom ze strony innych ludzi, jak przepisy o policji polowej i leśnej. (Ulbrich).
IV. Gdyby własność prywatna była wyłącznie instytucją prawa prywatnego, państwo nie miałoby innego zadania, jak tylko takową chronić, ale instytucją własności przedstawia jeszcze inną nader doniosłą stronę publiczną i społeczną, której państwo, stojące na straży porządku publicznego ma dopilnować i stosownie do zachodzących interesów publicznych odpowiedni porządek własności ustanowić. Nawet na pozór tak bezwzględna własność prywatna rzymska miarkowaną jest względami prawa publicznego, a w nowszych kodeksach już w legalnych określeniach własności uwydatniony jest charakter publiczny własności. Kod. cywil. fr. określa w art. 544 własność, jako prawo „de jouir et de disposer des choses de la maniere la plus absolue, pourvu qu'on n'en fusse pas un usage prohibe par les lois ou les reglements” — a kod. cyw. austr. w §. 364 stanowi: „W ogólności prawo własności tak tylko wykonywanym być może, aby przez to ani prawa osób trzecich naruszonymi, ani ograniczenia w ustawach ze względu na utrzymanie i pomnożenie dobra powszechnego, postanowione, przestąpionymi nie były. W tym względzie państwo głównie z przyczyn publicznych porządek prawa własności reguluje. Takowy określa:
1) Objętość przedmiotową prawa własności. Państwo może z przyczyn publicznych i pewne przedmioty uznać za niezawłaszczane lub za dobro publiczne (res communes omnium, res publicae). Tak np. państwo uznaje rzeki małe i wielkie ad miejsca ich spławności za własność publiczną niezawłaszczaną przez osoby prywatne[27]. Co do innych przedmiotów państw zawłaszczenie czyni w interesie publicznym zawisłe od pozwolenia, np. co do skarbów górniczych. Względy publiczne, w pierwszej linii ekonomiczne będą tutaj głównie rozstrzygać, o ile własność prywatna ma być dopuszczoną lub zupełnie wykluczoną. Jeżeliby np. przyjęto system kolei państwowych; własność prywatna, co do tychże byłaby wykluczoną.
2) Prawo określa treść praw a własności. W zasadzie mieści prawo własności według trafnych uwag Wagnera[28]) pięć uprawnień: a) Prawo używania i użytkowania włącznie z prawem posiadania, nieużywania, porzucenia i zniszczenia; b) prawo wolnego rozrządzania przez umowy, kupno i sprzedaż, wynajęcie, wydzierżawienie, zastaw, obciążenie służebnościami; c) prawo darowizny; d) prawo przeniesienia na przypadek śmierci (prawo spadkowe) i e) prawo skupienia dowolnej ilości przedmiotów własności tak, co do wartości, jak co, do jakości przedmiotów. Pogląd powierzchowny na każdy system prawny przekonuje, że prawo własności w całej pełni istnieje tylko, co do podrzędnych przedmiotów ruchomych - zresztą zaś jest w rozmaity, sposób ograniczone. I jak kryształy dokładne rzadko, kiedy w przyrodzie się pojawiają w czystych i zupełnie wykończonych kształtach, tak samo i własność prywatna jest szczerbioną i ograniczoną przez, wzgląd na interes publiczny, tudzież na interes rodzinny, i stąd płyną najrozmaitsze ograniczenia własności prywatnej, mianowicie z przyczyn wojskowych, jak budowanie w obrębie fortec, które może tylko się odbyć za rewersem na zburzenie[29]), skarbowych, jak ograniczenie własności przedmiotów monopolu, soli i tytoniu — z przyczyn ekonomicznych i w ogóle publicznych. Takowe znajdują się częścią w ustawie cywilnej pod nazwą służebnictw legalnych, np. nietamowanie odpływu wody do gruntu sąsiedniego, dopuszczenie ścigania rojów pszczół na obcym gruncie (§. 384, 413, 343, 858 k. cyw. austr.)[30]) częścią w ustawach administracyjnych — mianowicie w ustawie górniczej, leśnej, w porządkach pożarowych, w przepisach budowniczych, przepisach drogowych, kolejowych, w ustawach o polowaniu i rybołówstwie, w prawach wodnych jak obowiązek utrzymania ścieżki do holowania statków i w ustawach przemysłowych. Ze względów rodzinnych istnieją w prawach cywilnych liczne ograniczenia swobody rozrządzenia własnością między żyjącymi przez zakazy darowizn, które by uszczuplały np. część obowiązkową (zachowek), a na przypadek śmierci przez przyznanie najbliższym członkom rodziny prawa do zachowki. Jeżeliby właściciel przez złe gospodarstwo narażał swoje rodzinę w przyszłości na nędzę, może mu być z powodu marnotrawstwa zarząd majątku zupełnie odebranym, jeżeliby pozbawić chciał wierzycieli funduszu, może być ogłoszoną upadłość na jego majątek, lub unieważnione te czynności prawne, które zdziałał na szkodę, wierzycieli. Przeciw tym ograniczeniom w zasadzie nic nie można zarzucić, tylko wymagać należy rękojmi dostatecznej przeciw dowolności władz policyjnych. Słuszne są w tym względzie uwagi Bluntschleg[31]): „Przede wszystkim nie jest to zadaniem i prawem policji, by takowa regulowała prawa prywatne. Nie może zatem wydawać przepisów, które by prywatno-prawne ukształcenie i wykonanie własności zmieniały lub powstrzymywały. Każda ogólna zmiana lub ograniczenie własności w treści i formie prywatnoprawnej wyłącznie jest zastrzeżone ustawodawstwu, a nie obok tego także policji. Sądy są powołane do ochrony swobody własności także przeciw takim nadużyciom policji. Przeciwnie jest policja uprawnioną do zarządzenia w granicach, ustawowych wszystkiego, czego wymagają bezpieczeństwo publiczne i dobrobyt publiczny, może zatem z przyczyn publicznych wykonanie prawa własności ograniczyć, a nawet w przypadkach koniecznej potrzeby, np. w niebezpieczeństwie pożaru, powodzi, zarazy itd. chwilowo takowe zawiesić. Zarządzenie policyjne, ograniczające własność mogą tylko względami publicznymi, nie zaś prywatnymi być uzasadnione, i nigdy nie może sięgać dalej i trwać dłużej, jak tego wymaga dobro publiczne. Ograniczenia, co do ilości własności mogą obecnie być wprowadzone tylko, co do kościołów (martwej ręki) w drodze ustawy mogłyby być dalej także wprowadzone w interesie rolnictwa przez niepodzielność posiadłości włościańskich.
3) Co do treści własności różnią się dobra publiczne stanowczo od własności prywatnej. Prywatna własność może należeć albo do osób prywatnych — albo do korporacji publicznych, jak gminy, kraje, państwo (domaine d`etat) a ta różnica właścicieli, co do treści i ograniczeń własności żadnej nie stanowi różnicy. Państwo jest zupełnie równe prywatnym osobom, jeżeli np. posiada dobra nieruchome, fabryki itd. Inaczej rzecz się ma z dobrem publicznym (domaine publique). Jako dobra publiczne określa austr. kod. cyw. §. 287 takie rzeczy, których jedynie użycie członkom państwa jest dozwolone, jak te: gościńce, strumienie, rzeki, porty i brzegi morza. Te same zasady stosuje.§. 288 k. cyw. do własności gminnej: „Podobnie rzeczy, które stosownie do urządzenia kraju służą do użycia każdemu członkowi gminy, stanowią dobro gminy; te zaś, z których dochody przeznaczone są na opędzenie wydatków gminy, stanowią majątek gminy[32])”. Różnicę między dobrem publicznym a własnością prywatną uważa Duerocq[33]), który to pytanie bardzo szczegółowo i bystro rozbiera, za tak stanowczą, że twierdzi, iż pojęcie prawa własności do dobra publicznego wcale nie może być zastosowane: „Nawet ze stanowiska państwa dobra publiczne nie mają charakteru własności, państwo ma tylko je chronić i nadzorować, aby je utrzymać dla generacji późniejszych”. Jakkolwiek tego zdania nie podzielamy i uważamy państwo a względnie kraj i gminy za właścicieli dobra publicznego — i mimo to treść tego prawa własności, co do dóbr publicznych jest odmienną od własności dóbr innych a mianowicie: a) właścicielem dóbr publicznych może być prawidłowo tylko państwo, kraj, gmina, kościół a zatem korporacje publiczne[34]) od obiegu prywatnego są one tak długo, jak długo stanowią dobro publiczne, wykluczone. Ten przymiot, być dla prywatnych rzeczy extra commercium, u niektórych dóbr publicznych jest z ich naturą związany np. u rzek spławnych, morza itd. — u innych sztucznych, tylko przez państwo na użytek publiczny przeznaczonych np. dróg, ulic, placów, fortec, tak długo, jak długo do celów publicznych są przeznaczone, a władza administracyjna może te przedmioty (np. przez zniesienie drogi) na powrót oddać w obieg prywatny. Z tego powodu kod. cyw. np. francuski art. 538, 1598, 2226[35]) uznają te dobra za niepozbywalne i nie ulegające zasiedzeniu. Dozwolenie szczególnego używania jak np. postawienia kramu przy drodze —jest zależnym od woli właściciela (gminy, kraju, państwa) i nie może uwłaczać użytkowi powszechnemu. Kto więc twierdzi, że mu służy prawo do używania dobra publicznego w sposób szczególny tj. nie taki, jaki mają i inni, musi udowodnić szczególny sposób nabycia tego prawa; b) dobra publiczne obejmują tylko nieruchomości, będące częścią składową obszaru państwowego — własność prywatna zaś odnosi się tak do rzeczy ruchomych, jak i nieruchomych. Według słusznego zdania Ducrocqa budynki publiczne np. urzędy, szkoły, więzienia, magazyny, koszary, nie stanowią dóbr publicznych, tylko są częściami składowymi majątku prywatnego państwa, dlatego nie są one z obiegu prywatnego wyjęte, mogą być obciążone służebnościami, długami itd. c) Gdy celem własności prywatnej jest wyzyskanie ekonomicznych przymiotów rzeczy z wykluczeniem osób trzecich, — celem dóbr publicznych jest przysporzenie użytku dla wszystkich[36]). Właściciel może od używania swojej, rzeczy wykluczyć wszystkich — dobra publiczne przeciwnie muszą być wszystkim dostępne, od ich używania nikogo, nawet cudzoziemca wykluczyć nie można. Stąd charakterem własności dóbr publicznych jest raczej tylko obowiązek utrzymania tych dóbr dla użytku publicznego, aniżeli wyciąganie korzyści z takowych. Państwo może tylko w interesie publicznym regulować ich użycie w sposób najodpowiedniejszy. Który zaś użytek będzie użytkiem publicznym, zależy od rodzaju dobra publicznego. Innym np. będzie ten użytek u dróg przeznaczonych tylko do chodzenia i jeżdżenia, a innym u rzek. d) Stąd też orzeczenie, co stanowi dobro publiczne, i odgraniczenie tegoż od dóbr prywatnych należy wyłącznie do władzy administracyjnej z wykluczeniem wszelkiej drogi sądowej. Orzeczenie, np. że rzeka jako nadająca się do żeglugi jest dobrem publicznym — należy wyłącznie do władz administracyjnych[37]), jak uznanie drogi za publiczną. Co się tyczy majątku prywatnego państwa, władza administracyjna tego prawa nie ma a państwo, jeżeli własność jego prywatna jest sporną, jak każdy, prywatny, musi się udać do zwyczajnej drogi sądowej. e) Te różnice wyjawiają się także w zarządzie dóbr publicznych. Gdy zarząd majątku prywatnego państwa, jako przeznaczonego do uzyskania dochodów skarbowych, należy do ministra skarbu, zarząd dóbr publicznych należy do tych ministrów, którzy stoją na czele odnośnego działu administracji publicznej np. do ministra rolnictwa, handlu, robót publicznych, marynarki[38])
4) Państwo określa w swoim ustawodawstwie sposoby nabycia i utraty własności. Mianowicie przy własności nieruchomej reguluje te stosunki w interesie publicznego kredytu — zaprowadzając księgi gruntowe i stanowiąc, że wszelkie prawa rzeczowe na nieruchomościach tylko przez wpis do ksiąg gruntowych nabyte być mogą.
V. Stosunki własności wywierają także wpływ na prawo publiczne. Nie można wprawdzie prawa opodatkowania uważać za wypływ stosunku państwa do własności, tylko raczej za wypływ prawa państwa względem poddanych — ale we wszystkich państwach jest własność w instytucjach publicznych uznaną. Mianowicie przy urządzeniu reprezentacji ludowej, — jeżeli system powszechnego głosowania nie jest przyjętym, uwydatnią się różnica między posiadaniem ruchomości i nieruchomości, a co do nieruchomości między posiadłościami większymi i mniejszymi. W Austrii posiadacze większych własności tworzą kurię wyborczą osobną obok właścicieli mniejszych posiadłości, włościańskich. Oprócz tego pod względem administracyjnym każdy grunt należy do pewnej gminy, i tam zostaje pod szczególną opieką władz — a z drugiej strony tam świadczyć ma prestacje np. drogowe, na rzecz potrzeb powszechnych tych związków.
Chcieliśmy tymi uwagami tutaj tylko zaznaczyć, że własność także w prawie politycznym ma znaczenie, głównie jednak chodziło nam tutaj o zaznaczenie stanowiska własności jako prawa indywidualnego do władzy państwowej, chcąc w tym względzie wskazać granicę władzy państwowej. Bliższe szczegóły należą do prawa administracyjnego.
Uwaga. Napisałem ten artykuł jeszcze w r. 1883. Z wielką przyjemnością dowiedziałem się, że poglądy, które tutaj rozwinąłem o istocie prawnej dóbr publicznych, znalazły także potwierdzenie ze stanowiska prawa austriackiego w znakomitej prący Randy „Das Eigenthumsrecht nach osterreichischem Rechte.1884 I. §. 3 str: S3—43.” Austriacki kodeks cywilny mówi o dobrach publicznych w §§.287 i 288 a komentatorzy dotychczasowi poprzestawali na parafrazie tych przepisów prawnych, nie wnikając bliżej w istotę rzeczy. Nie można się temu dziwić, jeżeli się nie zastanawiano bliżej nad dobrami publicznymi w czasach, gdzie najszybszym środkiem komunikacyjnym był tzw. szybkowóz, gdzie nie marzono o kolejach i tramwajach, oświecano miasto olejem, a o wodociągach nawet nikt nie myślał. Te stosunki dzisiaj się znacznie zmieniły, a kolizje, co do używania dóbr publicznych gminnych między gminami większymi a różnymi przedsiębiorstwami prywatnymi, jak towarzystwa tramwajowe i gazowe, są na porządku dziennym. Spory miasta „Wiednia z. towarzystwem tramwajowym (Zur jüngsten österreichischeri Tramwayfrage. w ,,Juristische Blatter” Nr. 51 i 52 z,r. 1884), Pragi (Facek: die Streitfrage uber die Benützung der Prager. Gassengrunde durch die Gas anstalt 1869) i Krakowa z towarzystwami gazowe mi zwróciły słusznie uwagę publiczną na istotę dóbr publicznych i granicę ich użytku publicznego. Z tych powodów z dzieła Randy i dyskusji, które się nad tym przedmiotem w komisji prawniczej Akademii umiejętności wywiązały kilką uwag pozwolimy sobie przytoczyć.
Randa dzieli rzeczy wyjęte z obiegu na dwie kategorie, 1) rzeczy wyjęte z obiegu, w znaczeniu ściślejszym tj. takie, które przedmiotami praw prywatnych w ogóle, a w szczególności prawa własności być nie mogą czy to z przyczyn naturalnych, jak powietrze, aqua profluens, morze w całości, czy z przyczyn prawnych jak zagraniczne losy loteryjne, książki zakazane, 2) rzeczy, które nie są wprost niezdatnymi do własności, tylko usunięte z pod zwyczajnego obiegu prywatnego. Do tych należą dobra publiczne, przeznaczone do użytku powszechnego (res publicae, quae in communi usu habentur). Na tych rzeczach nie można tylko nabyć takich praw prywatnych, które by z ich przeznaczeniem do użytku powszechnego były niezgodne.
Wbrew odosobnionym zdaniom, jakie się pojawiły w literaturze niemieckiej (Keller, Ihering), że wszystkie dobra publiczne nie mogą być przedmiotem własności prywatnej i tylko podlegają prawu zwierzchniczemu państwa, twierdzi Randa słusznie, że rzeczy te są własnością państwa, kraju lub gminy i że ta własność jest ograniczoną przez wzgląd na użytek publiczny, któremu mają służyć — i popiera to zdanie §§. 286—288 k. cyw., które między dobrem publicznym a majątkiem prywatnym (patrimonium) państwa i gminy upatrują różnicę li tylko w odmiennym przeznaczeniu tych rzeczy, §. 290 k. cyw., który oznacza dobro publiczne wyraźnie, jako dobro państwa lub gminy, wreszcie obowiązującymi ustawami gminnymi (art. 5 i 18 powsz. ust. gm. z 5 marca 1862 1. 18 Dz. u. p.) Własność ta jest wprawdzie ograniczoną przez wzgląd na użytek powszechny, Wyjawia jednak skutek swój nie tylko w tym, że do właściciela należą użytki poboczne, jak czynsz za używanie placów (placowe, targowe), lecz głównie w tym, że po usunięciu tych dóbr z użytku publicznego, które nastąpić może przez orzeczenie właściwej Władzy administracyjnej własność odzyskuje całą swoje objętość. Nawet prawa prywatne o tyle ważnie na dobrach publicznych mogą być ustanowione na rzecz innych osób, o ile wykonywanie tych praw nie przeszkadza użytkowi powszechnemu. Tak może państwo, kraj lub gmina przyznać osobom prywatnym służebność przeprowadzenia wody albo gazu przez ulice i place publiczne albo służebność wybudowania ganku nad ulicą itd. Takie służebnictwa nie różnią się wówczas w niczym od podobnych praw prywatnych. Dopuszczalność takich praw prywatnych na dobrach publicznych uznaje §. 20 ust. z 25 lipca 1871 l. 96 Dz. u. p.
Pytanie, jaki rodzaj używania dobra publicznego jest powszechnym i każdemu służy, należy rozwiązać według przeznaczenia tej kategorii dóbr publicznych. Ten użytek jest ograniczonym przez wzgląd na równe używanie wszystkich. Innym np. jest ten użytek powszechny, co do dróg, jako też placów, a innym, co do rzek — parków publicznych, kościołów, cmentarzy. Tak użytek powszechny dróg, ulic i placów polega na chodzeniu i jeżdżeniu i nie może być rozszerzonym do używania na wodociągi lub rury gaz przeprowadzające. Taki użytek byłby już użytkiem szczególnym na rzecz osób pojedynczych, który nie może być wyprowadzonym z charakteru publicznego tych dóbr, tylko musiałby być osobno od właściciela nabytym (Stobbe, Bekker, Prażak). Słusznie też minist. stanu reskr. z dnia 25 grudnia 1867 odesłało towarzystwo gazowe z pretensjami do używania ulic i placów miasta Pragi na rury gazowe do drogi prawa.
Właściwym władzom administracyjnym służy prawo uregulowania użytku powszechnego w interesie publicznym lub fiskalnym (przez ustanowienie pewnych opłat itd.).
Chociaż dobro publiczne jest prawidłowo własnością gminy, kraju lub państwa, może ono należeć także do prywatnych, co np. ma miejsce, co do domów przechodnich, mostów dla użytku publicznego przez towarzystwo akcyjne wybudowanych itd. Nawet w tym przypadku uregulowanie użytku powszechnego należy do władz administracyjnych (Por. orzecz. tryb. adra. Nr. 36, 1854.
Wszelkie ograniczenia własności ustają, jeżeli właściwa władza administracyjna orzeknie, że przedmiot pewien nie stanowi więcej dobra publicznego, jeżeli np. droga publiczna zostanie zniesioną.
Do dóbr publicznych należą: 1) wody publiczne, 2) publiczne drogi i place (ulice, chodniki, parki publiczne, studnie, dojazdy do kolei), prócz kolei żelaznych i takich rzeczy gminnych, które tylko niektórym członkom gminy do użytku są pozostawione, jak nieraz pastwiska — nie liczy ustawodawstwo austriackie do dóbr publicznych takie własność gminy lub państwa stanowiące przedmioty, które na zasadzie szczególnego zarządzenia służą celom publicznym mianowicie: a) publiczne biblioteki i muzea, cmentarze, szkoły, szpitale. Używanie tychże nie służy bezpośrednio każdemu, tylko albo pewnym tylko klasom osób, albo pod pewnymi tylko warunkami; b) kościoły do nabożeństwa publicznego przeznaczone.
Stosunki prawne dóbr publicznych, które tutaj wyjaśniliśmy, nie ulegają żadnej zmianie, chociażby przedsiębiorstwo - prywatne od rządu otrzymało, koncesję na przedsiębiorstwo, którego wykonanie wymaga szczególnego używania ulic, dróg lub placów, np. na zakład gazowy, tramwaj. Z nadaniem takiej koncesji wcale nie jest ipso jure połączone prawo do takiego szczególnego użytku dróg, ulic lub placów; przeciwnie prawo do takiego używania szczególnego musi być osobno od właściciela (państwa, kraju, gminy) nabytej. Koncesja przedsiębiorstwa jest bowiem tylko orzeczeniem, że żadne względy publiczne, z prawa przemysłowego płynące, nie stoją na zawadzie rozpoczęciu i prowadzeniu pewnego przedsiębiorstwa, nie nadaje jednak żadną miarą praw prywatnych (służebnictw), jakiem jest używanie ulic maszyny, kolei konnych, na rury gazowe. Nawet kolej na zasadzie samej koncesji nie nabywa gruntów do przedsiębiorstwa kolejowego potrzebnych, tylko musi je nabyć osobno w drodze dobrowolnej albo przymusowego wywłaszczenia.
W dyskusji nad tym, przedmiotem, jaką się wywiązała w komisji prawniczej Akademii umiejętności dnia 30 kwietnia 1885 zgodzono się na powyższe zapatrywania i podniesiono; jeszcze dwie ważne okoliczności.
1) Różnicę, jaka zachodzi między używaniem dróg, ulic i placów na tramwaj, a między używaniem takowych na rury gazowe. Przy drogach i ulicach tylko powierzchnia (superficies) już dobrem publicznym, pod powierzchnią nie jest gmina, kraj lub państwo zupełnie właścicielem odnośnych gruntów. Pod powierzchnią nawet istnieć mogą prawa osób prywatnych np. piwnice właścicieli domów, które częstokroć podchodzą pod trotuar ulic. Gdy więc tramwaj tylko na powierzchni ziemi się rozciąga, zaś rury gazowe lub wodociągowe wnikają pod powierzchnię, gdzie własność gruntów nie jest ograniczoną względami na użytek publiczny, do kładzenia takich rur jest zezwolenie właściciela nieodzowne. Tramwaj służy tym samym celom komunikacyjnym, co ulice, kompetentna władza komunikacyjna może zatem w celach komunikacji publicznej nawet wbrew woli właściciela na prowadzenie tramwaju pozwolić, kładzenie rur. Zaś z celem komunikacyjnym ulic nie ma żadnego związku. Tramwajom według ustawy z 18 lutego 1878 l. 30 §§. 1, 47 przyznane być może nawet prawo wywłaszczenia, towarzystwom zaś gazowym lub wodociągowym prawo do wywłaszczania nie służy. 2) Podniesiono kwestię, czy gminne dobro publiczne ma być do ksiąg hipotecznych wpisane? Gdy według §. 2 galicjiskiej ust. hyp. z 20 marca 1874 1. 29 Dz. u. kr. tylko dobra publiczne państwowe z §.287 kod. cyw. nie mogą być wpisane do ksiąg hipotecznych, nie ulega wątpliwości, że dobra gminne, o których mówi dopiero §. 288, mogą i winny być wpisane do ksiąg hipotecznych z uwagą, ich charakter publiczny uwidoczniającą, zwłaszcza, że bardzo często przy regulacji dróg i placów ulegają zmianom a przechodzą na własność prywatną i odwrotnie.
[1] Np. w Anglii (magna charta z r. 1225), Bawarii i konst. (tyt; 4, 8), Belgii II; Brazylii 179 §. 22; Danii 82; Francji (konst. z r. 1814 a. 8; z 1848 a. u), Grecji 17; Hiszpanii (ar. 10), Holandii 147; Norwegii 104 Portugalii (143 §. 21), Prus 9. — Art. 5 ust. zaś Austrii z 21 grudnia 1867 1. 142 stanowi: „Własność jest nietykalną. Wywłaszczenie wbrew woli właściciela może tylko nastąpić w przypadkach i w sposób ustawą określonych"
[2] Ulbrich Oesterreichisches Staatsrecht str. 103.
[3] Bluntschli, Lehre v. modernen Staat II. 141 uw. 8, przytacza trafną mowę Roberta Peela z 5 maja 1829 przy debatach nad reformą parlamentu z powodu uszczuplenia prawa wyborczego: „Istnieje tutaj niezawodnie prawo nadane, ale jest to prawo, które co do swego charakteru różni się od prawa własności i innych praw prywatnych. Jest to prawo publiczne, dane w celach publicznych, które zmieniać należy wprawdzie bardzo względnie i wstrzemięźliwie, które atoli zmieniać można, jeżeli interes publiczny wymaga ofiar".
[4] Ulbrich 1. c. 104.
[5] Taka zmiana gotuje się obecnie w Niemczech, co do wyrobów tabacznych, które mają się stać monopolem państwowymi
[6] Por. §. 365 austr. kod. cyw., który stanowi: Członek państwa obowiązanym jest odstąpić za stosowne wynagrodzeniem, nawet zupełną własność rzeczy, jeżeli tego dobro publiczne wymaga
[7] Bischof Das Notrecht der Staatsgewalt in Gesetzgebung und Yerwaltung (Archiv fur d. off. Recht d. deutsch. Bund. in.Hft. 3 Rosler: Verwaltungsrecht I. 477; Sarwey: offentliches Recht str. 401; Stein: Verwaltungslehre VII. 372; Dr. Stanisław Starzyński: O tzw. ustawodawstwie tymczasowemu Lwów 1883, str. 62 nast.
[8] Odmiennego zdania jest Rosler: Verwaltungsrecht 1-477 i 478, który utrzymuje, że tutaj istnieje obowiązek wynagrodzenia, jak w przypadkach wywłaszczenia.
[9] Osoby, które z tego poświęcenia obcych praw mają korzyść, obowiązane są do wynagrodzenia według §.1043 anstr. kod. cyw.
[10] Niem. ust. z 7 kwietnia; 1880 i 28czerwca 1880, austr. ust. 29 lutego 1880 1. 31 i 37 d. u. p.
[11] Brinz w Bluhtschlego St. W. B. III str. 467, keier w Holtzendorffa Rechtslexicow I. str. 767; Wos1er: Verwaltungsrecht I. 461 476 ; Sarwey: Das offentliche Recht und die Verivaungsrechtspflege 1880 str. 387 —401; Stein: Verwaltungslehre VII., 297, ff.; Handbuch d. Verwaltungslehre, 1876 str. 586; Georg Mayer: Das Recht d. Expropriation, Leipzig 1868; Lassalle: System d. erworbenen Rechte; Grünhut: Das Enteignungsrecht 1873; Prażak: D. Recht d. Enteignung in Oesterreich, Prag 1877; Thiel: Expropriatiottsrecht 1866; Rohland: Zur Theorie u. Prascis des deutschen Enteignungs-rechtes, Leipzig 1875; Wagner: Allgem; Volkswirthschaftslehre I. i Aufl. 1870 str. 787 nast.; U1brich: öst. Staatsrecht str-106 nast.; Batbie: Precis du cours de droit publić et adrri. 1881 str. 493—560; Ducrocq: Cours de dr adm: II. 1881V id. 3 — 83; Randa: Die Enteignung(GrunhutsZeits, TomvX; i XL). Beauny de Recy: Theorie de l`Expropnation Paris 1872 ; Le Loup de Sarey: Etude sur l'expr. Bulletin de la. legisl. com. 1877, *3 n:)-
[12] Trafne bardzo uwagi w tym względzie zawiera list Napoleona I, ze Schönbruna, 29 września 1809, który dał powód do francuskiej ustawy ekspropriacyjnej: „Sid prend fantaisie a un prefet d'augmenter d'un aile ou d'un jardin la prefecture, la prison ou l’hopital, ce ne doit pas etre wne raison pour exproprier aucim citoyen il faut qu'un acte de 1'atttorite superieure dise que cela est utile.
[13] Por. odnośną ustawę niemiecką z 21 grudnia 1871 r.
[14] Nawet osobistych jak prawa dzierżawy.
[15] §§. 6, 15, 16 austr. ust. wodnej z 30 maja 1869.
[16] We Francji ustawodawstwo się zmieniało. Według ust. z 3 maja 1841 r. osobna ustawa była potrzebną do uznania użyteczności wszystkich robót wielkich, przedsiębranych przez państwo, departamenty, gminy lub towarzystwa. Rozporządzenie zaś wystarczało tylko dla dróg nieobejmujących 20,000 metrów. Według senatus consultu z 25 lutego 1852 dekret cesarski orzekał o wszystkich przedsiębiorstwach publicznych, a do drogi ustawodawczej należało tylko uchwalenie potrzebnych funduszów. Ustawa z 27 lipca 1870 przywróciła postanowienia z 3 maja 1841, co do wszystkich robót publicznych państwowych, stanowiąc, że ustawa osobna jest potrzebną do wszystkich robót publicznych i dróg większej objętości niż 20,000 metrów. Ust. z 11 czerwca 1880 wymaga także ustawy szczególnej do wszystkich kolei żelaznych lokalnych bez względu na rozciągłość tychże.
[17] Podobna ankieta administracyjna jest przepisaną we Francji ust. z 27 lipca 1870 i innymi dawniejszymi przepisami.
[18] Z tego powodu biorą w tej komisji udział prócz zastępców rządowych zastępca generalnej Inspekcji kolei żelaznych, reprezentanci kraju i gmin interesownych.
[19] Zob. uwagę 17,.
[20] Ulbrich 1. c. 107. Wspomnieć należy, że cywiliści spierają się o konstrukcją prawniczą wywłaszczenia. Jedni; upatrują w nim przymusowy kontrakt kupna i sprzedaży, inni rodzaj zobowiązania (Zustandsobligation). Ponieważ jednak przepisy o kupnie tutaj nie mają wcale zastosowania, a zobowiązanie takie niczego nie tłumaczy — słusznie mówi Meier, że wywłaszczenie w prawie prywatnym jest tylko sposobem zgaśnięcia a względnie nabycia własności.
[21] Bluntschli. Gesammelte kleine Schriften 1879, I., str. 181—232; Wagner., Volkswirthschaftslehre 2 Aufl. I. 1879 str. 502—786, gdzie podaną jest takie obszernie dalsza literatura ; Ducrocq. Droit administratif. II. 1881 r., str. 1—102. Batbie. Droit public 1881 str. 8, 427—577. Inaraa-Stemegg. Verwaltungslehre 1870 str. 126—142.
[22] Por. Laveleye, Das Ureigenthum. Autorisirte deutsche Ausgabe v. Dr. Karl Bucher. Leipzig 1879. — Lothar Dargun, Ursprung und Entwicklungsgeschichte des Eigenthumes (Zeitschrift für vergleichende Rechtsmssenschaft V. 1883. 1 —115). Autor uważa własność indywidualną za pierwotną formę własności.
[23] Jus utendi et abutendi re sua ąuatenus juris ratio patitur.
[24] Der Polizeherständige müsse säen, mówiono w Niemczech, damit der Kameralist ernten konne.
[25] Tractatus de justitia universali, apfiorismus III.
[26] Ustawa z 13 czerwca 1868 1. 61 dz. u. p.
[27] Por. austr. ust. wodną z 30 maja 1869 l. 93 D. u. p.
[28] Volkswirthschaftslehre I. 2 wyd; 1879 str. 588.
[29] Austr. rozp. min. spr, wewn. z 21 grudnia 1859 1. 10 D. u. p. z r. 1860.
[30] Pr. art. 640, 685 Cod. civil i Ducrocq Droit. adm. II. str. 41: „Servitudes legales d'utilite publiąue".
[31] Gesammelte kleine Schriften I. 1879 VIII. Eigenthum str. 217.
[32] Cod. civ. Art. 538 stanowi: Drogi i gościńce, które państwo utrzymuje, rzeki i strumienie, które są spławne albo zdolne do żeglugi, wybrzeża morskie, odsypiska, porty i przystanie i w ogólności wszystkie części obszaru państwa, które nie mogą być własnością prywatną, uważać należy za dobro publiczne. Do tej kategorii zalicza takie art. 540 fortece.
[33] Droit admin. II. 106 nast.
[34] Wyjątkowo tylko prywatni mogą być właścicielami dóbr publicznych np. towarzystwo akcyjne, które wybuduje most.
[35] Por. takie kod. cyw. austr. §§. 335, 1456, 1457.
[36] Sa destination a une jouissance public, mówi Dufour (V. 77) — forme le caractere distinctif des dependances du domaine public.
[37] Por. §. 6 austr. ust. wodn. z 30 maja 1869. „Rząd może te płynące wody prywatne, które się nadają do żeglugi lub są spławne, uważać w tym celu za dobro publiczne.
[38] Sie sind — mówi słusznie Stein Finarizwissenschtift I. 1878 str. 249. — Verwal tungsanst alten, welche zu den Bedingungen für die einzelne Zweige der Verwaltung gehoren. Die Verwaltung derselben fällt daher nicht unter das Finanzministerium, sondern unler die einzelnen Ministerien (Krieq, Cultus, Handel, Inncres u. s. w.).